Los acuerdos de Master Franquicia

La decisión de un empresario de expansionarse en un país extranjero a través de un sistema de franquicia plantea una doble posibilidad:

• Por una parte, la de otorgar contratos de franquicia actuando el propio empresario como franquiciador en el país de destino;
• por otra la de otorgar en ese país de destino un contrato de Master Franquicia de forma que sea ese Franquiciado Master quien, a su vez, desarrolle la red de franquicia en el país firmando contratos de franquicia en los que sea él quien asuma la posición de Franquiciador.

La primera opción supondrá, de forma necesaria, la creación de una estructura empresarial mínima en el país de destino por parte de la empresa que pretende su expansión internacional, a fin de permitir un adecuado seguimiento del cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por los Franquiciados, así como la prestación a éstos de la formación y asistencia continuada a que el Franquiciador se compromete en el contrato. Ello supone una necesidad de inversión que, en ocasiones, motiva la decisión del empresario de otorgar un contrato de Master Franquicia. En esta segunda opción será el Franquiciado Master quien asuma el compromiso de seguimiento de las relaciones contractuales con los Franquiciados -“sus” Franquiciados-, de formación y de prestación de asistencia durante la vigencia de los respectivos contratos.

En nuestra opinión, las ventajas que conlleva la opción del sistema de Master Franquicia son numerosas. Al menor coste debemos añadir otras no menos valiosas como:

• la reducción de estructura de la empresa en expansión,
• la disminución de riesgos al asumirse gran parte de los mismos por el Franquiciado Master,
• el conocimiento que del mercado local tendrá éste,
• la motivación empresarial del Master Franquiciado para el adecuado desarrollo de la red en su mercado de exclusiva, etc.

Sin embargo, debemos ser conscientes de que la opción Master implica también la necesidad de realizar una especialmente rigurosa selección de la persona que asumirá el reto de la expansión de la red en todo el país de destino. Si la firma de un contrato de franquicia suele suponer la cesión al Franquiciado de una determinada zona de exclusividad para la explotación del negocio objeto de franquicia, la de un contrato Master implica necesariamente la cesión de todo un mercado de desarrollo al Franquiciado Master, por lo que una elección errónea de éste pondrá en peligro la expansión de la red en todo ese mercado.

Estructura del Contrato de Master Franquicia.

El contrato de Master Franquicia debe concebirse como un documento idóneo para regular los derechos y obligaciones que asumirá el Master Franquiciado en su doble condición de Franquiciador (posición que asumirá en los contratos de franquicia que se puedan otorgar en la zona de exclusividad otorgada en el contrato) y de Franquiciado (ante la posibilidad, en la mayoría de ocasiones la obligación, de abrir establecimientos de la enseña en su zona de exclusividad).

Dicha dualidad deberá motivar una regulación paralela que estructuramos en el siguiente esquema:

Materia	Master como Franquiciado	Master como Franquiciador
Objeto del contrato	Explotación de una Franquicia	Impulsor de la red en el país destino
Independencia empresarial	Entre el Franquiciado Master y el Franquiciador Principal	Entre el Franquiciado Master y sus Franquiciados
Exclusividad de producto	Determinación del producto exclusivo para el local Franquiciado y, en su caso, de proveedores autorizados	Determinación del producto exclusivo y, en su caso, de los proveedores autorizados que deberá imponerse a la red en el país de destino.
Duración del contrato	Duración del contrato de Master	Duración que podrá tener los contratos de franquicia del mercado local
Renovación del contrato	Sistema de renovación del contrato Master	Sustitución de la persona del Franquiciado Master en los contratos de Franquicia en caso de no renovarse el contrato de Master Franquicia
Saber Hacer	Transmisión del saber hacer al Master Franquiciado	Obligaciones del Master en la transmisión del saber hacer a los Franquiciados locales
Confidencialidad	Obligación de confidencialidad del Master Franquiciado	Imposición de obligaciones de confidencialidad a los Franquiciados locales
No competencia	Prohibición de competencia al Franquiciador principal durante la vigencia del contrato y con posterioridad a su extinción	Imposición de cláusulas de competencia a los Franquiciados locales
Obligaciones financieras	Pago de royalties al Franquiciador  principal por la explotación de Franquicias propias y participación en royalties de los Franquiciados locales	Imposiciones de royalties a los Franquiciados locales
Publicidad	Obligaciones de realización de campañas de publicidad	Obligación de supervisión de la publicidad de los Franquiciados locales
Cesión y transferencia	Restricciones para la cesión de los centros piloto.	Restricciones para la cesión de los derechos de Master
Resolución	Causas de resolución	Sustitución de la persona del Franquiciado Master en los contratos de Franquicia en caso de resolverse el contrato de Master Franquicia

A continuación comentamos los aspectos que definen la especialidad de la relación de Master Franquicia

Objeto del contrato: El objeto del contrato de Master Franquicia es doble. Por una parte, se produce el otorgamiento del derecho de franquicia por parte del Franquiciador Principal al Master Franquiciado para la explotación del negocio a través de establecimientos propios, dentro de la zona de exclusividad otorgada. Dicho derecho de franquicia supone la licencia de uso de la marca de la red, la transmisión del saber hacer necesario para la explotación de un establecimiento franquiciado y un compromiso de prestación de asistencia comercial o técnica relativa a la explotación de dicho establecimiento franquiciado, durante toda la vigencia del contrato.

Por otra, se produce la cesión del derecho de organización, promoción y desarrollo de la red de franquicia dentro de la zona de exclusividad otorgada, que supone la autorización para otorgar sublicencias de la marca del Franquiciador Principal a los Franquiciados locales y la imposición de la obligación de transmitir el saber hacer de aquel a éstos, así como de prestarles la asistencia comercial o técnica necesaria para la explotación del negocio durante la vigencia de los respectivos contratos de franquicia.

Duración y renovación del contrato: En nuestra opinión, la duración que debe otorgarse a un contrato de franquicia debe ser aquella que permita al Franquiciado, en base a unas prudentes previsiones de explotación, amortizar completamente la cifra de inversión a cometida y obtener una rentabilidad acorde con ese volumen de inversión. No entendemos recomendable otorgar al contrato de franquicia una duración menor, que imposibilitaría al Franquiciado obtener una rentabilidad adecuada de su patrimonio, ni tampoco mayor, que supondrá una perdida de rentabilidad potencial de la zona de exclusiva otorgada al Franquiciado.

En cuanto se refiere al contrato de Master Franquicia, su duración debe observar el criterio anterior y permitir, además, un desarrollo suficiente de la red en el mercado local objeto de Master.

Entendemos que, la determinación del periodo de duración del contrato de Master debe observar, además, el periodo de duración que tendrán los contratos de franquicia otorgados en el mercado local, ya que el Master Franquiciado deberá mantener durante su vigencia un compromiso de asistencia al Franquiciado que requiere el mantenimiento de su calidad de Master Franquiciado durante la vigencia del contrato de franquicia.

Sin perjuicio de lo dicho, en el contrato de Master Franquicia cobra especial relevancia la inclusión de sistemas de sustitución del Master Franquiciado, en su calidad de Franquiciador del mercado local, para los supuestos de expiración o extinción del contrato de Master.

La resolución de un contrato de Master Franquicia hace desaparecer de la cadena empresarial la figura del Master Franquiciado; con lo que el Franquiciador del mercado local (Master Franquiciado en el contrato Master) perderá el derecho a desempeñar tal función. Sin embargo, el derecho del Franquiciado a recibir, durante toda la vigencia de su contrato de franquicia, la asistencia del Franquiciador no puede verse interrumpida por causas ajenas a él, como es la resolución del contrato Master.

Por ello, el contrato de Master debe incluir la obligación de que el contrato de franquicia local incluya entre su estipulado la obligación de que, en caso de finalización de la vigencia prevista para el contrato Master o de resolución anticipada del mismo, el Franquiciado local acepte la subrogación, en la posición del Franquiciador local (Master Franquiciado) del Franquiciador principal o la persona que éste designe.

Confidencialidad: En cuanto se refiere al compromiso de confidencialidad que adquiere el Franquiciado Master, éste adquiere un doble contenido: respecto del saber hacer transmitido para la explotación de un establecimiento de la red franquiciada y respecto del saber hacer transmitido para el ejercicio de la función de Franquiciador en el mercado local (formación de franquiciados, Investigación y desarrollo, sistemas de control de cumplimiento de obligaciones contractuales de los franquiciados locales, políticas comerciales y de marketing, estudios de mercado, conocimiento del sector, etc).

El contrato de Master debe ser un instrumento válido para permitir el control de la confidencialidad del Master Franquiciado respecto de todos esos elementos, especialmente con posterioridad a la finalización de la vigencia del contrato, momento en que el Master Franquiciado puede resultar especialmente valioso para enseñas de la competencia. Por otra parte, debe establecer un sistema de penalización del incumplimiento de la obligación de confidencialidad que cumpla un doble objetivo: El primero, disuadir al Franquiciado Master ante la posibilidad de incurrir en el incumplimiento; la segunda, resarcir de una forma suficiente y efectiva al Franquiciador Principal en caso de incumplimiento.

No competencia: La obligación que adquirirá el Franquiciador local para la transmisión del saber hacer objeto de la red requiere un profundo conocimiento del mismo, no sólo en cuanto se refiere a la explotación de establecimientos franquiciados sino también, como hemos visto anteriormente, en cuanto se refiere a aspectos propios de la función de franquiciador.

Ante esta realidad cobra una mayor importancia el compromiso de no competencia a la red por parte del Franquiciado Master. La regulación de dicho compromiso y las consecuencias de su incumplimiento deben ser objeto de regulación en los términos definidos anteriormente para el acuerdo de confidencialidad.

Obligaciones financieras: Las obligaciones financieras del Master Franquiciado tienen, de nuevo, un doble origen:

• En primer lugar nos referimos a las obligaciones directas del Master Franquiciado;
• en segundo, a las obligaciones del Master por la participación del Franquiciador Principal en los beneficios que reportan al Franquiciador local las obligaciones financieras de los Franquiciados locales.

En cuanto a las primeras, el Master Franquiciado estará obligado al pago de un canon de entrada, a la firma del contrato de Master, que le otorgue el derecho de explotar dicho contrato; así como al pago de unos determinados royalties por la explotación de los centros Franquiciados de su titularidad, como un Franquiciado mas.

En cuanto a las segundas, el Franquiciado Master deberá abonar al Franquiciador principal un porcentaje de los derechos de entrada y los royalties de explotación que le paguen los Franquiciados locales.

Ante esta segunda obligación el Franquiciador principal se enfrenta al problema del control de las aperturas realizadas en la zona de exclusividad del Master y el aún mas complejo del control de los pagos efectuados por los Franquiciados al Franquiciador local.

La participación del Franquiciador principal en los ingresos del Master Franquiciado se suele establecer mediante el pago de la mayor de dos cantidades: una fija y otra que resultará de aplicar un porcentaje a los cánones de entrada satisfecho por los Franquiciados locales mas el royalty de explotación que satisfagan estos al Franquiciador local durante la explotación del negocio.

El establecimiento de una cuantía mínima, que responderá a una estimación de la rentabilidad mínima que deberá obtenerse del mercado local, liberará al Franquiciador principal de la labor de seguimiento continuo de la explotación de la red en ese mercado, sin perjuicio de la posibilidad que le ampara de someter, en todo momento, al Franquiciador local a una auditoría que refleje los pagos recibidos por sus Franquiciados y, en consecuencia, los que debió hacer la Franquiciador principal.

Cesión y transferencia: La especial implicación del Master Franquiciado en la expansión de la red en el país de destino, así como las obligaciones adquiridas por éste con respecto de sus Franquiciados debe ser motivo de una especial regulación de las condiciones y procedimientos para la transmisión de los derechos adquiridos mediante la firma del contrato Master, así como de las posibilidades de transmisiones de participaciones en el capital social del Master Franquiciado.

En principio entendemos que el contrato de Master debe garantizar el mantenimiento de centros propios por parte del Franquiciado Master que permitan el cumplimiento de su obligación formativa a los futuros Franquiciados locales, así como la experimentación de la evolución del negocio en el mercado local. Ello debe limitar la posibilidad de venta de los establecimientos de la red que pertenezcan al Master Franquiciado.

Por otra parte, el carácter intuitu personae que rige todo acuerdo de franquicia adquiere una mayor relevancia dentro del acuerdo Master. El Franquiciador principal, al fin y al cabo, ha depositado en manos de éste el desarrollo de toda la red de franquicia para un determinado mercado, normalmente amplio.

Las condiciones personales, patrimoniales y profesionales del Master Franquiciado, su capacidad para asimilar y transmitir el concepto y la filosofía del negocio objeto de franquicia son elementos que motivaron la elección del Franquiciador principal de otorgar la opción Master a esa y no a otra persona. Por lo tanto, resulta razonable el interés del Franquiciador en que dichas condiciones se mantengan al la figura del Master Franquiciado lo que justifica las restricciones en materia de transmisión.

Dichas restricciones se materializan en una doble regulación: Por una parte, la prohibición de vender los derechos de Master sin la autorización previa y escrita del Franquiciador principal. Por otra, el establecimiento de los criterios que utilizará el Franquiciador para aprobar o denegar la venta de los derechos de Master al tercero que proponga el Master Franquiciado.

Dicha regulación suele establecer un derecho de tanteo por parte del Franquiciador principal en favor suyo o de la persona que él mismo determine. La inclusión de dicho derecho de tanteo responde a un criterio esencialmente práctico: al Franquiciador principal puede que no le interese mantener en su posición a un Master Franquiciado que ha pretendido vender su derecho sin que el Franquiciador Principal se lo haya permitido, con la merma que en la relación entre ambos pueda suponer tal hecho.

Las limitaciones a la transmisión de los derechos de Master deben operar también a niveles societarios; es indiferente que la sustitución de la persona del Master Franquiciado se produzca por la adquisición de los derechos que otorga el contrato o por la adquisición de la empresa titular de tales derechos. Por ello, el contrato de Master Franquicia impide la alteración del reparto de participaciones en el capital social de la empresa franquiciada, tanto a través su transmisión como mediante suscripción en ampliaciones de capital u operaciones de emisión de acciones por reducción de su nominal.

Saber hacer: En cuanto se refiere al saber hacer objeto de la franquicia, el Master Franquiciado vuelve a asumir obligaciones de dos tipos: por una parte la de aplicación de ese saber hacer en los establecimientos de la red cuya explotación asuma; por otra, la de trasmitir adecuadamente ese saber hacer a los Franquiciados locales y realizar las funciones de control y supervisión de la aplicación fiel de ese saber hacer en la explotación de sus franquicias, por parte de los Franquiciados locales.

En relación a este segundo aspecto, el Master Franquiciado asume la obligación de facilitar a los Franquiciados locales la formación inicial necesaria para el desempeño de la actividad franquiciada, cuyo contenido y duración debe fijarse como obligatorio en el contrato de Master y, posteriormente, en los contratos de franquicia locales.

De igual manera, debe recogerse en el contrato Master la obligación de que los Franquiciados locales asuman en sus respectivos contratos el compromiso de recibir tal formación.

Por último, el contrato de Master debe incluir el compromiso del Franquiciador local de obligarse en los contratos de franquicia locales a prestar a los franquiciados la asistencia comercial o técnica necesaria para la adecuada explotación de la actividad objeto del contrato durante toda la vigencia de éste.

Resolución: A la luz de los compromisos adquiridos por el Master Franquiciado con respecto de los Franquiciados locales, entendemos esencial la adecuada regulación de las consecuencias de la resolución del contrato de Master Franquicia.

A tal fin, debe incluirse la obligación de que el contrato de franquicia local incluya entre su estipulado la obligación de que, en caso de finalización de la vigencia prevista para el contrato Master o de resolución anticipada del mismo, el Franquiciado local acepte la subrogación, en la posición del Franquiciador local (Master Franquiciado) del Franquiciador principal o la persona que éste designe, tal y como hemos señalado anteriormente.

Por otra parte, la resolución del contrato de Master Franquicia no debe impedir la operatividad, con las limitaciones que -en cada caso- imponga la normativa de Defensa de la Competencia aplicable, de las cláusulas de no competencia y confidencialidad.